背景：2011年3月9日晚七點，在山東大學洪家樓校區(qū)逸夫法學樓110舉辦了憲政茶座博士論壇，主題是《聯(lián)邦黨人文集》解讀，主報告人田雷，主評議人姜峰，主持人江照信。牟憲魁及法學院博士研究生、碩士研究生參加了論壇并進行了積極的提問與討論。

江照信:首先請允許我受李忠夏老師委托，作為主持人講一下今天的規(guī)則。李忠夏老師告訴我大家都已經(jīng)讀過了聯(lián)邦黨人文集，那么今天我們在進行聯(lián)邦黨人文集解讀的時候，因為是作為法學方法研究的一個內(nèi)容，也請大家注意一下法學方法的問題。因為姜峰老師一直從事聯(lián)邦黨人文集的研究，而田雷老師在美國研究的興趣之一就是聯(lián)邦黨人文集，田老師具有政治學的背景，今天我們就來聽聽兩位老師是如何解讀聯(lián)邦黨人文集的。同學們在此之后都可以提問，首先有姜老師來做出回應，再請?zhí)锢蠋熥龀龌貞Ｄ敲矗旅嬲執(zhí)锢蠋熓紫劝l(fā)言，時間是三十分鐘。

田雷：我們的學術活動應該本著一種多元化的精神。聯(lián)邦當人文集不僅僅是憲法專業(yè)的學生，不僅僅是研究美國憲法的學者，大家都應當關注《聯(lián)邦黨人文集》，因為它是憲法性文件制憲會議的一手文件，從某種意義上說，也是西方文明史的標志之一，所以對于《聯(lián)邦黨人文集》的研究應當是超出憲法，乃至法律領域的。

我曾經(jīng)推薦大家閱讀聯(lián)邦黨人的第一篇，第十篇，第三十九篇，五十三篇和第七十八篇。事實上，我不知道姜老師和江老師是否認同，我個人認為《聯(lián)邦黨人文集》大本分的精華都集中在第十篇中。在這本書中，這些人首先是作為政治家和制憲者，其次才是作為理論家，這是第一個需要注意的細節(jié)。第二個即當時的背景是某種非常緊急的狀態(tài)下，是聯(lián)邦黨人與反聯(lián)邦黨人在紐約州是否批準聯(lián)邦憲法進行了激烈的斗爭。第三是《聯(lián)邦黨人文集》在當時的作用哪怕是紐約州作用非常有限。至十九世紀，幾乎為美國人遺忘，甚至沒有什么遺忘。而且當時人們比較看重的幾篇與現(xiàn)在是不同的。托克維爾在《論美國的民主》中提到了二十篇比較重要，但是其中沒有第十篇。第十篇到二十世紀才變得重要很大程度上因為著名的美國憲法學者查爾斯·比爾德在《美國憲法的經(jīng)濟觀》中提出了一個命題“費城制憲本身是經(jīng)濟精英來攛掇革命的果實，是一種保守的反革”，比爾德的這一觀點在二戰(zhàn)后先發(fā)現(xiàn)的很多社會經(jīng)濟材料，被證偽了，但是比爾德提出的這一命題是美國制憲史上拋出的重要在懸的理論命題，也正是比爾德在他的理論中反復的提到漢米爾頓在第十篇中的主張，所以第十篇才變得異常引人關注。

對十篇的解讀其實主要有兩種思路。一種就是著名的政治學家羅伯特·達爾所說的第十篇代表著一種多元主義民主的思路，在文中我們可以清晰的看到；另一種是60年代后美國出現(xiàn)的以哈佛大學伯納德拜麗及其學生為代表的用意識形態(tài)去解釋美國建國和制憲。后來形成80年代美國憲法思潮中的共和主義的復興。人們在美國聯(lián)邦黨人的第十篇中找到了共和主義的因素。之所以在八十年代會出現(xiàn)共和主義的復興就是因為沃倫法院能動主義的共和，許多選舉案件，其實是很多法官把個人的偏好融入的判決，是對美國憲法秩序的一種破壞，他們提出了原子主義。共和主義是與原子主義相對立的。

《聯(lián)邦黨人文集》主要是漢密爾頓主持并邀請了杰伊和麥迪遜一同撰寫。我們現(xiàn)在看到的很重要的美國的憲政和民主思想大多是麥迪遜思想的體現(xiàn)。杰伊當時因為負傷，只撰寫了前十篇中的一小部分。而漢密爾頓，他的思想過于超前。他當時試圖建立一個政治、經(jīng)濟、軍事強大的君主制的國家。漢密爾頓站在了時代的前列，具有野心而具有才華。杰伊主要是個外交家，做過最高法院的大法官，所以在《聯(lián)邦黨人文集》中我們看到杰伊主要在講如何去保衛(wèi)國家。漢密爾頓本身是一個杰出的政治理論家，還是一個非常卓越的管理者。他在華盛頓擔任總統(tǒng)期間，第一屆政府的財政部部長。是第一屆政府的最重要的成員。他也是軍事天才，一直跟隨華盛頓擔任副官。這與麥迪遜的人生經(jīng)歷截然不同。漢密爾頓并非出生在美國本土。美國憲法第二條規(guī)定只有在美國本土出生的人才可以競選總統(tǒng)，但是在本憲法制定前出生的人不受此條限制，這樣的規(guī)定本身就是為了漢密爾頓留有余地。因為漢密爾頓一心想要成為總統(tǒng)，沒有他的支持，聯(lián)邦憲法額能也難以順利通過。漢密爾頓由于后來的政治丑聞和野心的過早暴露，不得不離開政壇，在與博爾的決斗中，被博爾殺死。麥迪遜從小是一個體弱多病的人，出生在弗吉尼亞的農(nóng)場主家庭，在普林斯頓讀書，后來就成為弗吉尼亞的議員。

在第十篇中，美國制憲會議，體現(xiàn)的應該更多的是麥迪遜的政治思想。對于麥迪遜來說，美國在建立之后，作為一個邦聯(lián)實體，美國的運作是不令人滿意的。因為沒有一個強大的政府，州和州之間經(jīng)常會出現(xiàn)沖突。通過第十篇我們可以看出，那時地方各州，或者而叫做各邦之間政治非常混亂。北美各州其實在擺脫英屬殖民地后想要建立的是極端民主的形式，典型代表是賓夕法尼亞州。他們甚至選出的州長只有一年任期，這種結果是導致了政壇的混亂，出現(xiàn)各種問題，不斷的選出具有煽動性和野心的政客。因此對于麥迪遜而言，他想要建立一個強大的中央政府，來制約地方政治中的派系的保證。這與漢密爾頓要建立一個強大的政府的目的不同。這也是為什么在憲法通過的過程中麥迪遜與漢密爾頓達成一致，在憲法通過后就很快的分道揚鑣了。因為漢密爾頓到底都是一個狂熱的聯(lián)邦黨人。而麥迪遜是杰斐遜共和黨人的二號人物，他從來都不是聯(lián)邦黨人，麥迪遜認為只有從聯(lián)邦中央政府的層面上才能夠制約地方的派系斗爭。麥迪遜的時代沒有人討論司法審查，但是麥迪遜與弗吉尼亞的議員討論過對于地方立法的審查，實質(zhì)上是一種對于地方立法的否決權。麥迪遜在第十篇倒數(shù)第四段中強調(diào)了共同體包含了更多的領土，就能包括更多的黨派的利益集團，全體中的多數(shù)有侵犯其他公民的共同動機的可能性就會降低，縱然擁有，但共同利益者也很難發(fā)揮力量。

我所想要說的另外一點是美德。因為最早像達爾那樣解讀“政治舞臺是一個大市場，包含各種利益集團，力量大者發(fā)揮作用”，麥迪遜認為擴大國土，才能形成一個更大的選區(qū)。長時間的選期，才能夠選出更有美德者。才能夠讓這個代表擁有足夠的經(jīng)驗，去清楚什么才是共同體需要的東西。孟德斯鳩以及傳統(tǒng)的共和理論，需要小國寡民，才能實踐。但是，《聯(lián)邦黨人文集》主要反駁了這一點，并通過政治事件，去證明共和不一定在小國中才能實現(xiàn)。

江照信：感謝田雷老師講解聯(lián)邦黨人文集在憲法屆具體的價值和對憲法學本身的啟示，再給田雷老師十分鐘，講一下大家應該了解到什么樣的程度，有哪些具體的問題，可以繼續(xù)討論。

田雷：有同學問具體需要讀哪幾篇。這本書不是很容易讀。如果要深入的了解，我認為理論精華還是主要集中在10篇，第39篇和53篇。當然要讀第1篇是要讀的，第78篇是漢密爾頓對司法審查的論證與我們平時對司法審查的理解有著微妙的區(qū)別，“最高的法律是人民制定出來用來制約立法機關的。”其實是一種更高的政治形式用來保證立法的正當性的。看似與我們現(xiàn)在所說的司法審查相同，但是存在著本質(zhì)的不同。我們要思考的是如何把憲法中的人民的理論的概念給請回來。當然，憲法理論的構建非常重要，阿克曼的《with the people》是重要的一本。

江照信：現(xiàn)在請姜峰老師，20分鐘提出一個主要的評議。姜峰老師一直在研究聯(lián)邦黨人文集，希望姜老師根據(jù)自己的研究提出評議后，再給田雷老師五分鐘的回應時間。之后我們可以一起討論。

姜峰老師：謝謝江老師，謝謝田老師。我主要談兩個問題吧。第一是我談談對第十篇的理解。第二是談一下《聯(lián)邦黨人文集》反應的美國憲法給我的印象。正如田雷老師所說，第十篇是非常重要的。為了論證“美國要聯(lián)合起來”這一命題，麥迪遜建立了一套理論現(xiàn)在被稱為代議制民主體系。麥迪遜認為直接民主容易受到黨爭的破壞。黨爭就是一個黨派容易把自己的利害強加給別的派系。一個人不能做自己的法官。聯(lián)邦黨人最擔心出現(xiàn)多數(shù)派壟斷的局面。美國的憲法試圖建立一個政治的反壟斷機制。防止任何派系對于政治權力的壟斷。因此黨爭是共和國衰亡的一個重要因素。但是黨爭具有兩面性。黨爭也具有自己的有點，是政治自由的必然結果。因此麥迪遜認為對黨爭的憲法約束是否嚴厲，有兩種主要的方式一是斬草除根，徹底根除黨爭，把黨爭的土壤自由給徹底根除。自由與黨爭猶如空氣和火，是須臾不可分離的。為了滅火而去掉空氣是不合適的。另一種是控制黨爭的后果。不是要是控制黨派的數(shù)量，而是應該增加。如果在全國的范圍內(nèi)，黨派的數(shù)量增加，一個派系在一個大國，諸多派系之中，那么控制其他派系的可能就會降低。伏爾泰在談到英國的宗教問題時曾經(jīng)說“英國的宗教自由不是因為英國的宗教派系少。如果我們只有一個宗教，那么我們一定會受到宗教專制；如果我們有兩個宗教，那么我們將飽受宗教斗爭之苦；如果我們有三個宗教派系，那么我們將長久的享受宗教自由。”這正與麥迪遜在論述黨爭問題的遏制上有著一致的認識。政治的一致不是取決于高度的一致，而是取決于內(nèi)部高度的差異。如何實現(xiàn)內(nèi)部的差異，遏制黨爭，那么就在于將美國是十三個州聯(lián)合起來。麥迪遜認為美國應該是一個小邦國的聯(lián)合。第九篇中反聯(lián)邦黨人認為共和國只適用與小國。否則政治自由將被專制所取代。麥迪遜認為小共和國如果變成一個聯(lián)邦聯(lián)合起來，那么它將擁有小共和國的自由和大聯(lián)邦的權力的雙重優(yōu)點。所以麥迪遜的根本目的在于號召美國聯(lián)合起來。這是第十篇，甚至第九篇第十篇兩篇的主要內(nèi)容。

第二點我想說一下我對美國憲法的一些看法。我們看待美國憲法，不能單純的判斷好與不好。也并非美國憲法全部內(nèi)容都值得我們借鑒。首先，需要注重當時的背景。事實上，美國制憲的時候不是因為人民享有的民主太少了，而是民主太多了。所以制憲的目的不是為了保證民主，而是為了給予民主一種憲法約束。比如兩院制，這種制度設計通過議會內(nèi)部的對峙和競爭，削弱立法權的專制，來防止人民的激情左右立法進而造成政治的不穩(wěn)定；總統(tǒng)否決權也是，行政對立法的否決權顯示了當時強化當時相對弱小的行政權能，強化當時強大的立法權力，其實是一種對立法權的分享，分割的目的就是為了削弱人民的代議制；司法審查制度也是，為了防止立法的壟斷，司法審查就是把一個憲法權利放到司法審判手中，就是對立法的一種全面的干預。還有權利法案，權利法案就是要把一些憲法權利放在一個立法所無法企及的高速，進而對立法達到限制的目的。麥迪遜認為任何權力只要不受限制，都是危險的。人民的權力最強悍，那么就通過憲法予以限制。這一點相對中國憲法有些獨特。重讀《聯(lián)邦黨人文集》，我在思考，為什么麥迪遜如此鐘愛分權制度。控制權力的方式有很多，但是為什么采用分權的方式，體現(xiàn)在麥迪遜與杰斐遜之間的一種差異。杰斐遜認為政府的腐敗要依靠人民的參與予以限制。他有一句名言是“自由之樹要用暴君和愛國者的鮮血來澆灌”。如果政府腐敗，就要人民通過投票甚至革命改變。但是麥迪遜不喜歡這樣，他認為如此會削弱政府的權威。不應該什么事兒都找人民來商量。克服政府腐敗的方式應當靠內(nèi)部力量來解決，內(nèi)部力量的依靠就是分權。這一點與中國近百年來的立憲目的不同。中國百年來立憲法，開國會，是為了爭取民主，所以這也就是我們不能全盤接受美國憲法，不能一味強調(diào)采用美國式的立憲審查，因為在美國被審查的對象它的立法權很大。但是值得我們借鑒的是，麥迪遜主張（漢密爾頓也認同），公共生活、政治生活的政策的制定依靠廣泛的討論和不同的政治聲音的表達。政府應當成為容納各種聲音的平臺。中國改革開放三十年的成就很大程度上在于憲政民主的方向和因素，我們擁有更多的自由，我們的聲音得到了更多的反應，而不是一種集權制的建立，從這一點上我們又是借鑒了美國的民主。

江照信：現(xiàn)在有五分鐘的時間給田雷老師對于姜峰老師當時的評議給出回應。

田雷：好。我主要是針對姜老師剛才所說的第二點。就第二點開始我可能就與姜老師有很大的差異。首先就是美國制憲的根本目的是為了什么。現(xiàn)在有一種比較普遍的觀點但是并非經(jīng)過深思熟慮，就是制憲的目的就是為了限制政府。這個觀點比較好推論，因為一些政治理論告訴我們政府就是惡。尤其是憲法的憲與限制的限在漢語還是同音字，有形無形的加重了我們的誤解。但是對于美國制憲而言，尤其是從《聯(lián)邦黨人文集》來看，第264頁，無論是對制憲的判斷還是從建立一個良好的政治秩序的判斷說的比較明確。立憲的首要目的就是為了“組織一個人統(tǒng)治人的政府，最大的困難在于使政府首先要管理人民，然后再管理政府自身。毫無疑問，依靠人民是對政府最好的控制，但是經(jīng)驗教導人們，需要要有輔助性的措施”，所以對美國來說要建立一個中央政府，過去的邦聯(lián)過于松散。所以政府要有權力，政府要能夠管理他自身，同時政府是一個公共物品，我們現(xiàn)在的民主還要防止政府被一些特殊的團體，比如經(jīng)濟精英去俘獲，變成他們的工具，這個在我看來是一般政治理論的判斷。所以如何制約政府，一是要依賴人民，另一方面就是分權。因此，還是回到美國憲法上來，美國憲法是第一次實現(xiàn)人民主權的政治模式的實踐。古典政治理論將最良善的政體是混合制，比較典型的是一個君主制、貴族制和平民制的混合，可能代表就是英國。君主制有君主的尊嚴，貴族制有貴族的智識，民主有平民的利益，由此實現(xiàn)制衡。政治制度應該反映社會的基本結構。在這種政治理論中，君主制只代表君主，貴族制只代表貴族，民主的分支只代表人民。但是《聯(lián)邦黨人文集》一直在強調(diào)人民的主權。可能在于認為總統(tǒng)、國會、法院都代表人民，只不過以不同的方式、以不同的機制，在不同的時期、最直接的是眾議院，參議院、總統(tǒng)和法官要間接。他們都代表人民卻以不同形式。對麥迪遜來說，他確實看到了直接民主的危害，但是他的方法不是限制人民。我同意前一種判斷，就是制憲之前，民主的實踐出現(xiàn)了很大的問題。但是麥迪遜與他的老師杰斐遜還是不同的，杰斐遜認為應當十九年制定一次憲法，杰斐遜完全依靠民主。麥迪遜的確是看到了民主的亂象，但是他未曾決定拋棄民主和限制人民。我覺得不太準確的是現(xiàn)在我們所說的代議制政府與麥迪遜不同的。他比較強調(diào)的是代表，在一個大國的狀態(tài)下，可能無法實現(xiàn)這種直接民主，但是人民依然保有對他們的代表的控制。甚至是直接的傳喚。這就是我想說的。

江照信：那么田雷老師是否可以談一下對于美國憲政對中國的借鑒意義，針對鋼材姜峰老師的觀點。

田雷：我認為我不同的一個判斷是中國的憲政體制是一個什么的政治類型。從一開始中國建立的就不是集權主義體制。當然我說的是1949年之后。集權主義是一個從蘇聯(lián)的范式而來的政治理論，但是套在中國身上是不太妥帖的。我認為比較好的一篇文章就是蘇力寫的《論中國當代的中央集團關系——重述毛澤東論十大關系>的第五頁》。包括先建立“大區(qū)制”后因為對中央的威脅，才進行撤銷，以及“虛君共和”，中國在中央與地方的關系上從來沒有表現(xiàn)出過多的集權主義。這也就是為什么中國的改革開放可以進行，而蘇聯(lián)模式很快的失敗。因此，不能用蘇聯(lián)模式強套中國。

江照信：現(xiàn)在有請我們在做的牟憲魁老師發(fā)表一下自己的觀點。

牟憲魁：我今天主要是來學習的。首先還是要表示感謝。在我讀書的時代，這本書并沒有專門的講解，因此學習起來比較困難，而現(xiàn)在同學們有機會與專門研究《聯(lián)邦黨人文集》的田雷老師、姜峰老師一起討論是非常幸運的。在大學時代我就購買了《聯(lián)邦黨人文集》，但是初讀時并不十分清晰，而是隨著學習的深入，現(xiàn)在每每回顧，都有了進一步的理解。

姜峰老師的點評與其說是點評，不如說是觀點發(fā)表。而觀點發(fā)表很貼近中國實際。我有不同的觀點是，《聯(lián)邦黨人文集》是限制人民權利這一判斷可能是個人觀點，我不太能認同。可能是國會的權利應當?shù)玫较拗疲菄鴷遣皇蔷褪侨嗣窀拍畹囊粋€代表。人民的權力太大了，所以就要限制著是不太準確的。還有就是言論自由與中國改革開放的關系，言論自由對于改革開放取得的成果是否是決定性因素。當然與中央的放權有關，計劃經(jīng)濟的解體，但更多的是經(jīng)濟的帶動，個人利益的驅動帶動整個社會的發(fā)展。我最想說的還是，今天無論是哪一位老師的發(fā)言，都讓我受益匪淺，我是抱著學習的態(tài)度來的。謝謝大家。

江照信：請問兩位老師是否還有回應。（沒有。）其實這是一個非常好的交流的機會，現(xiàn)在留個大家自由討論的時間，可以直接向各位老師提問，也可以提請主持人注意，發(fā)表評論。我們大概有一個小時的時間自由討論。

博士生參加人員：

09級：王永，苗雨，馬洪倫

10級：憲政專業(yè)：段立章，賈宸浩，王建，相煥偉，張志華，吳小帥，王翠霞

   法理專業(yè)：李娟，張靜，王峻峰

   民法專業(yè)：任中秀

錄音整理：陳姿含     審核：李忠夏